代 理 词 作者：未知     时间：2018-11-28    来源：互联网

代  理  词

审判长、审判员：    

黑龙江李易桐律师事务所受哈尔滨佳晟昱投资管理有限公司委托，指派本律师参加诉讼，经过庭审，就本案的焦点问题发表如下代理意见：

经庭审，可确认被上诉人以低廉价格租赁化工六厂，在租赁期获利巨大，与化工六厂负责人恶意串通，签订违法协议条款，企图长期霸占于此。上诉人整体兼并化工六厂后，被上诉人使用各种手段拖延长达8年之久而拒不返还租赁物，已经严重的侵害了上诉人的合法权益。

一、被上诉人在租赁期满后，依法应返还租赁物，从其不享有所有权的租场地中迁出

1.租赁合同关系，租期届满，即应返还租赁物

化工六厂与被上诉人于1997年12月28日签订的租赁合同及2005年5月30日签订的租赁补充协议均已到期，在合同双方不再续约时，被上诉人作为承租方应当迁出，并交还租赁物。

2.被上诉人以租赁合同第14条和租赁补充协议第3条主张对其增建的房屋享有所有权是没有事实依据的，被上诉人无权要求再继续占有相应房屋。被上诉人主张其对增建房屋享有所有权，其就应当证明哪些房屋是在其租赁期间增建的，但以被上诉人目前所提交的证据无法判断其是否增建过房屋以及增建的数量。在被上诉人与化工六厂签订租赁合同时，双方并未交清固定资产及设备等租赁物的数量、特征，若被上诉人无法证明涉案土地上的建筑物哪些是其增建而非化工六厂原有，那么其拒不迁出的行为完全不具备事实依据。

3.即使被上诉人在租赁土地上增建了房屋，其也不能获得该房屋的所有权，上诉人也没有理由进行回购。根据《城乡规划法》第四十条以及相关法律规定，在城市内建设建筑物，应当申请办理建设工程规划许可证等许可，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条，出租方同意扩建，但是双方对扩建费用没有约定，又没有办理建设手续的，扩建费用由双方按照过错分担。本案中，被上诉人对其所述的增建房屋并没有办理过任何建设、规划审批手续，而双方也没有对扩建的费用进行过任何的约定，因此应当按照上述规定，应由双方按照过错分担。但被上诉人在增建房屋时却未取得任何建设许可，这使得其所述的房屋都成了非法建筑，随时有被拆除的风险，任何人也不可能收购这种完全没有价值，甚至还面临强拆、罚款等行政处罚的非法建筑。并且，按照被上诉人的说法，其增建房屋完全是为了其生产经营需要，是为了其在经营过程中获得更大的收益，那么其增建房屋的费用理应由其全部承担。

4.被上诉人依法不享有争议建筑物的所有权。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四、四十五条，划拨土地使用权必须经土地管理部门批准，否则不得出租。该规定属于合同法第五十二条第五款的效力性强制性规定。而被上诉人与化工六厂在签订租赁合同时并未就租赁内容报土地管理部门审批，不符合上述法律规定，因此合同内关于土地租赁的部分应属无效。既然被上诉人不是合法占有涉案土地，那么其自然无权在该土地上增建任何房屋，亦不能取得该房屋的所有权。

5.租赁合同第14条和租赁补充协议第3条，关于被上诉人增建房屋的权属约定，严重损害国家和社会公共利益，应属无效条款。根据《物权法》第五条的规定，物权的种类和内容应由法律规定，而不能因当事人之间的约定而创设物权，按照该约定所设立的物权本身就没有法律依据。其次，化工六厂为国有企业，其对外出租的也均为国有资产，若其与被上诉人的约定可以帮助被上诉人在国有土地上肆意取得增建房屋的所有权，其根本性质则变成了在未经土地管理部门和规划部门批准的前提下直接变更了土地用途，违反了建房和土地使用权审批的行政强制性规定，进而直接严重损害了国家及社会利益。最后，该约定还使得被上诉人即使在合同到期后仍可以“继续使用”，无限制的突破合同最长期限的法律规定，被上诉人在诉讼中曾多次表示，“其承租化工六厂时，化工六厂已经负债累累且面临倒闭、破产”，被上诉人是整体租赁的化工六厂，租赁后化工六厂再无经营，土地被侵占并无回购增建房屋的资金，被上诉人建造越多，化工六厂便越无资金回购。而被上诉人通过这种手段，拟定补充条款3这种荒谬的条款，无限制、无期限的继续非法侵占国有资产、霸占国有土地，这种看似合理的条款却在侵害国家和社会公共利益，严重违反《合同法》第五十二条的规定，《物权法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四、四十五条第五条的规定，应认定为无效条款。

6.上诉人具有请求被上诉人返还原物的主体身份哈尔滨产权交易中心公告第十二条第二、三、四款已明确与被上诉人的租赁合同问题由上诉人负责处理，这其中包括清场等问题；哈尔滨市道外区经济贸易局与哈尔滨佳晟昱投资有限公司关于兼并哈尔滨化工六厂协议书第六条第二款第七项载明“化工六厂与哈尔滨正业农药有限公司的租赁事宜由乙方（上诉人）负责处理”，上述依据均可以证明上诉人有权利处理与被上诉人的租赁合同，要求被上诉人返还租赁物，从涉案土地及房产中迁出。

一、关于被上诉人欠付的租金是否可以抵减的问题

1.按照租赁合同的约定，被上诉人所主张的抵减项目均为其应自行承担的费用，不具有抵减事实依据及有效证据。

首先，被上诉人截止到2005年之前，其在租赁期间维修办公区、食堂、车库、化验室、厂房、路面等费用近700余万元。按照合同第四条，被上诉人“在租赁经营期限内必须保证所固定资产的保值”证明被上诉人应承担承租期间的维修管护义务，产生的费用被上诉人承担，如均抵减其欠付的租金，化工六厂资产便缩水。达不到固定资产保值的目的。至于被上诉人所述的保险费用，在合同第二十三条也已明确约定，亦不应由化工六厂承担。

其次，被上诉人在主张抵减租金的证据，多为其自制账目或票据，无法证明支付费用的事实存在。

2.一审时被上诉人提交的《正业公司在租赁期间存在的问题及造成损失情况说明》、关于300米库房、300米门市有偿使用情况说明以及正业公司与化工六厂往来账情况说明（被上诉人证据三、证据十、证据十一）虽可能有化工六厂厂长的签字，但不排除恶意串通的可能，且上述证据表述相互矛盾，且签字人均未出庭作证，依法不能予以采信。

据被上诉人提交的证据十一中所载，被上诉人在租赁期内垫付了维修等费用一千多万，但根据一审法院向化工六厂原厂长王文生调取的询问笔录，王文生明确表示证据十和证据十一中所载垫付款的“具体金额不知道”（p37），这与其签字的几份说明中对金额之明确是存在巨大矛盾的，在询问时王文生还表示“我去之后维修的很少，以前维修的多”说明多数费用是形成于其到岗之前，在其到岗之前的事实王文生又是怎么证实的？只能说明王文生在被上诉人的证据三、十、十一中签字时并未仔细核对材料中所记载的内容，或者是上述证据本身就是伪造的，才致使其在询问过程中所表述的与几份证据中的记载内容形成巨大的差异。同时几名签字人是在被上诉人准备好的文件上进行签字，该文件有几分是几人的真实感知也不得而知，因此依据法律规定，上述证据所记载的内容明显失实，依法不应采信。

上述证据虽均以文字作为载体，但并非书证而是证人证言。书证是随着案件事实的发生而产生，制作过程本身就与案件具有相关联系，而证人证言则是证人对已经发生的事实回忆后的表述。本案中，被上诉人所提交的上述证据均在化工六厂第一次起诉被上诉人，即2007年之后形成，此时距离上述证据中所载的事件已经多年，故不属于书证。同时因制作该证据时几名签字人均非化工六厂的法定代表人或负责人，依法不能代表化工六厂作出任何意思表示，因此该证据也不能理解为当事人的陈述或者自认，只能被认定为是证人证言。根据《民事证据若干规定》证人应当出庭接受询问，但原审法院在未传唤证人出庭的情况下就采信了上述证据，属采信证据错误，应予更正，依法不应采信上述证据为定案依据。

综上，代理人认为，租赁合同及补充协议中关于增建房屋归属问题的约定，严重违反法律规定，应属无效条款，且被上诉人应就其主张的增建房屋数量、面积以及冲减租金的金额承担举证责任，希望二审法院查清事实，支持上诉人的诉讼请求。

以上代理意见望合议庭采纳。

代  理  人：              

年    月    日

上述代理意见所依据的部分法律、法规：

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

第十四条　承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：

（一）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；

（二）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》

第四十四条 划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。

第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。

《物权法》

第五条　物权的种类和内容，由法律规定。

第六条　不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。

《合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，

不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

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