手机预装应用软件侵权行为分析 作者：未知     时间：2016-07-21    来源：互联网

手机预装应用软件侵权行为分析

　一、厂商、渠道商为何要给手机预装应用软件？

　　“手机预装应用软件”一般指手机出厂自带，或第三方通过刷机渠道预装到手机当中，且消费者购买到该手机后无法自行删除的应用软件，这种应用软件不是手机运行必需的系统软件。手机预装应用软件主要来源于两个方面：一是手机厂商自有的应用软件商店、云服务、游戏、娱乐、管理工具等;二是外围第三方应用软件商找到手机厂商、渠道商合作，将自己的应用软件预装到品牌手机中。

　　为何要给手机预装不必要的应用软件?对消费者有何影响?一方面，由于手机价格战越来越激烈，不少厂商、渠道商以微利或者亏本的价格卖手机，但通过预装应用软件，像装载厂商的应用软件商店，只要消费者在该商店消费，这种软件就可以成为厂商、渠道商的一个收入来源。另一方面，对于第三方软件商而言，通过与知名品牌手机合作，可以达到推广自己软件的目的。并且，软件商向手机厂商支付一定费用，手机厂商也可从软件推广中获利。随着手机市场的蓬勃发展，手机预装软件已渐渐成为用户体验的最大威胁。根据央视《每周质量报告》显示，智能手机中预装的内置软件占用大量手机内存，影响运行速度，还偷用手机流量，给消费者带来资费损失。

　　二、对预装行为该如何定性？

　　1、给手机预装应用软件的行为是否侵权?

　　我国消费者权益保护法规定，消费者享有知情权、选择权、公平交易权、获得赔偿权。知情权，指消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。选择权，即消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。

　　除此而外，消费者还有在享有知情权与选择权的基础上进行公平交易的权利，即消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。

　　2、预装应用软件的行为是否属于不正当竞争?

　　预装应用软件的行为还可能涉嫌不正当竞争和垄断行为。根据反不正当竞争法第12条规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的交易条件。其预装软件无法自行删除，无操作情况下产生流量消耗等，均属于不合理的交易条件。除消费者有权采取相应的救济措施，其他类似软件的经营者，也有权以不正当竞争为由要求停止侵权、赔偿损失。当然，这部分要求可能与消费者权益保护法的救济措施存在竞合问题，此时选择消费者权益保护法维权更为有利。但是，作为其他类似软件的经营者，则有权选择反不正当竞争法要求停止侵权、赔偿损失等。

　　此外，根据反垄断法第17条第5项规定，禁止具有市场支配地位的经营者，没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件;如前所述，预装的应用软件并非手机必需的系统软件，在消费者可以自行选择购买或者下载的情况下，预装应用软件没有事先告知消费者，且这些应用软件不能自行删除，有些应用软件在无操作的情况下还产生流量消耗，则手机所属公司如果属于是具有市场支配地位的经营者，那么政府反垄断执法机构可以对其启动反垄断调查，构成垄断违法行为的，将受到相应的处罚。

　　三、手机预装应用软件行为侵犯了谁的权利？

　　消费者认为，手机制造商完全漠视了处在弱势地位的消费者的权益，消费者无法自主选择删除预装软件，所以根据《消法》、《民事诉讼法》的规定向人民法院提起诉讼。

　　律师表示：“手机预装软件的现象现在比较普遍，我认为，除保持手机功能的系统软件之外，任何第三方软件都应当可卸载，并在出售给消费者时应当进行明确的告知。否则，根据《消费者权益保护法》的规定，手机的生产者和销售者就涉嫌侵害消费者的知情权、自主选择权等权益。他表示，在这种情况下，消费者可以依法要求手机的生产者或销售者解除合同、退货退款。同时，如果预装软件增加了消费者的费用或者泄露了消费者的隐私，消费者也可以依法起诉生产者或销售者停止侵权、赔偿损失。”

　　中国政法大学副教授朱巍表示，手机预装软件问题，消费者关注的有两个焦点，一是无法卸载的问题;二是涉嫌侵犯隐私的问题。第一个问题实际是涉及到《消法》中规定的消费者的知情权和选择权。手机预装软件的必要性和正当性，手机生产者和销售者在交付手机给消费者时，应该表述清楚，手机的说明书中也应有所体现。如果制造商和销售者既没有事先表述清楚，说明书上也没有明确记载，那么，手机制造商和销售者应承担侵害消费者知情权的责任”。

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